El Tribunal Federal de Justicia de Alemania permite a los influencers publicar posts sobre productos sin referencia publicitaria

by Vanessa Guzek

El Tribunal Federal de Justicia de Alemania (” Bundesgerichtshof“, en adelante “BGH”) se ha pronunciado en su sentencia de fecha 9 de septiembre de 2021 en tres procedimientos sobre la cuestión de si las influencers han infringido el deber de etiquetar la publicidad con sus publicaciones en la red social Instagram.

La Asociación para la Competencia Social (“Verband soziales Wettbewerb”)  había denunciado una publicidad subrepticia inadmisible y exigía un requerimiento judicial y costes de advertencia. Las demandas fueron presentadas contra la influencer Cathy Hummels de la Alta Baviera, la influencer de moda Leonie Hanne de Hamburgo, y la influencer de fitness Luisa-Maxime Huss de Göttingen.

En algunas imágenes, las influencers habían insertado las llamadas “tap tags“, que aparecen al hacer clic en los productos visibles en las imágenes, y nombran a las empresas o marcas de los fabricantes o proveedores de estos productos. Al hacer clic en una “tap tag“, el usuario es redirigido al perfil de Instagram de la empresa correspondiente.

Según la sentencia del BGH, los influencers están autorizados a hacer referencia a las empresas en Internet en fotos con productos sin una referencia a la publicidad, siempre y cuando no se convierte en algo demasiado promocional.

Esto se aplica, por ejemplo, a las llamadas “tap tags” en las fotos de Instagram, que redirigen a los usuarios a los perfiles de los fabricantes o las marcas.

Según el tribunal alemán, sólo existe un acto comercial a favor de otra empresa si el influencer recibe una prestación a cambio o si la contribución es “excesivamente promocional”, por ejemplo porque se elogian las ventajas de un producto sin distancia crítica y más allá de la información objetiva.

“El mero hecho de que las imágenes que muestran el producto estén provistas de “tap tags” no es suficiente para suponer dicho excedente publicitario”, dictaminaron los más altos jueces civiles de Alemania en Karlsruhe.“En cambio, un enlace a una página web del fabricante del producto representado constituye regularmente un excedente publicitario”.

Dos de las influencers demandadas ganaron su batalle ante el BGH. En el caso ” Raspberry Jam” de la influencer Luisa-Maxime Huss, sin embargo, el BGH adoptó un punto de vista diferente.

Para una publicidad sobre una mermelada de frambuesa, la influencer Luisa-Maxime había utilizado una tap tag. Al hacer clic en la imagen, aparecía una etiqueta con el nombre del fabricante. Cuando los seguidores hacían clic en él, eran redirigidos al perfil de Instagram de la empresa. Sin embargo, dado que Huss recibió una prestación a cambio de su contribución, se trató de un acto comercial a favor de su propia empresa y en todo caso, de la empresa tercera de la que recibió dicha contraprestación. Esta contribución no está suficientemente marcada como publicidad. Esto justifica según la decisión del BGH la prohibición solicitada.

Los influencers que utilizan un medio social como Instagram para vender productos, ofrecer servicios o comercializar su propia imagen están dirigiendo un negocio. La publicación de posts de estos influencers en el medio social es idónea para aumentar su notoriedad y valor publicitario y así promocionar su propio negocio.

Sin embargo, la publicación de un post -aparte del caso que nos ocupa en el que el influencer recibe una contraprestación por el mismo- sólo constituye un acto comercial a favor de otra empresa si este post es excesivamente promocional según su impresión global, por ejemplo, porque únicamente alaba las ventajas de un producto de esta empresa sin ningún tipo de distancia crítica de tal manera que la presentación se sale del marco de la información inducida por los hechos.

El mero hecho de que las imágenes que muestran el producto estén provistas de “tap tags” no es suficiente para suponer dicho excedente publicitario.

En cambio, un enlace a una página web del fabricante del producto representado constituye regularmente un excedente publicitario. El examen de si una contribución es excesivamente promocional requiere una valoración exhaustiva de los hechos por parte del tribunal, de la que carecen las demás contribuciones para cuya publicación no se ha establecido ninguna contraprestación.

En este sentido, no importa si los consumidores se dan cuenta de que el demandado está actuando a favor de su propia empresa al publicar posts en su perfil de Instagram. Debe ser reconocible para los consumidores, precisamente, el propósito de un post para promocionar otra empresa. El hecho de no revelar la finalidad comercial de un post de este tipo, provisto de “Tap Tags” y enlaces, puede inducir regularmente al consumidor a tomar una decisión comercial -hacer clic en el enlace que lleva al perfil de Instagram del fabricante- que no habría tomado de otro modo.

El BGH asume básicamente que las influencers actúan de forma comercial y promocionan su propio negocio con sus posts sobre fitness, estilo de vida o viajes. “La publicación de posts de estos influencers es idónea para aumentar su notoriedad y valor publicitario y así promocionar su propia empresa”, razonó el BGH. Sin embargo, la publicidad encubierta inadmisible requiere que una empresa financie la comercialización.

Aunque se trata de jurisprudencia alemana, la cual no es directamente aplicable en España,  en nuestra opinión es de gran interés para todos los influencers europeos y ayuda a tener en cuenta las siguientes pautas para futuros publicaciones en las redes sociales:

  • La referencia a los productos es posible sin el etiquetado publicitario.
  • Sólo existe un acto comercial a favor de la empresa tercera si el influencer recibe una prestación a cambio o si la contribución es “excesivamente promocional.
  • El mero hecho de que las imágenes que muestran el producto estén provistas de “tap tags” no es suficiente para suponer dicho excedente publicitario”.
  • En cambio, un enlace a una página web del fabricante del producto representado constituye regularmente un excedente publicitario”.

¿Cuál es tu opinión sobre esta sentencia del Tribunal Federal de Justicia de Alemania? Déjenos tu comentario.

Imagenes: @cathyhummels

“Hemos ganado. Por fin claridad”, escribe la influencer Cathy Hummels en su post el día de la victoria.

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