Novedades aplicables a las sociedades no cotizadas a raíz de la publicación del Proyecto de Ley por el que se modifica la Ley de Sociedades de Capital

by Esther Pérez

El 7 de septiembre de 2020 se ha publicado en el Congreso de los Diputados el Proyecto de Ley por el que se modifica la Ley de Sociedades de Capital y otras normas financieras, en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas.

Esta Ley tiene por objeto transponer al ordenamiento jurídico español la Directiva 2017/828 del Parlamento Europea y del Consejo de 17 de mayo de 2017 por la que se modifica la Directiva 2007/36 respecto al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas.

Sin embargo, en este Proyecto de Ley se recogen 2 modificaciones importantes para las sociedades no cotizadas y que, en particular, son:

  1. Ampliación de la lista de personas vinculadas a los administradores.
  2. Establecimiento de un régimen especial de aprobación para operaciones vinculadas intragrupo sujetas a conflictos de interés.

El plazo para realizar enmiendas era el 24 de septiembre de 2020, por lo que estas propuestas podrán sufrir modificaciones hasta que se produzca su aprobación a principios de 2021, cuando finalmente las enmiendas presentadas sean o no aprobadas.

1. Ampliación de la lista de personas vinculadas a los administradores

Esta modificación trata de corregir la diferencia entre la definición que recogía la NIIF 24 y la prevista en el artículo 231.1(d) de la Ley de Sociedades de Capital. La diferencia entre ambas regulaciones es que esta última dejaba fuera a las sociedades o entidades en las que el administrador tiene una participación relevante o desempeña un puesto clave. Por ello, resultaba fundamental incluir como persona vinculada al administrador a las sociedades o entidades en las que el administrador posee una participación que le otorgue una influencia significativa.

Asimismo, se incluye como persona vinculada al administrador a los socios representados por el administrador en el órgano de administración, ya que en estos casos se estaría ante un conflicto de interés por cuenta ajena que, hasta ahora, una parte de la doctrina entendía que podía estar incluido de forma genérica en el artículo 228 (e) de la Ley de Sociedades de Capital. Este administrador deberá abstenerse de ejercer su voto en los asuntos en los que el socio (a quién representa en el órgano de administración) tenga un interés que pueda entrar en conflicto con la sociedad.

Por ello se modifica el apartado (d) y se introduce el apartado (e) del artículo 231.1 de la Ley de Sociedades de Capital con la siguiente redacción:

«Artículo 231.1 Personas vinculadas a los administradores.

1. A efectos de los artículos anteriores, tendrán la consideración de personas vinculadas a los administradores:

  1. El cónyuge del administrador o las personas con análoga relación de afectividad.
  2. Los ascendientes, descendientes y hermanos del administrador o del cónyuge del administrador.
  3. Los cónyuges de los ascendientes, de los descendientes y de los hermanos del administrador.
  4. Las sociedades o entidades en las cuales el administrador posee directa o indirectamente, incluso por persona interpuesta, una participación que le otorgue una influencia significativa o desempeña en ellas o en su sociedad dominante un puesto en el órgano de administración o en la alta dirección. A estos efectos, se presume que otorga influencia significativa cualquier participación igual o superior al 10% del capital social o de los derechos de voto o en atención a la cual se ha podido obtener, de hecho, o de derecho, una representación en el órgano de administración de la sociedad.
  5. Los socios representados por el administrador en el órgano de administración»

En conclusión, se incluye como personas vinculadas a los administradores: (i) a las sociedades o entidades en las que el administrador tiene una influencia significativa y (ii) al socio representado por el administrador en el órgano de administración.

2. Establecimiento de un régimen especial de aprobación para operaciones vinculadas intragrupo sujetas a conflictos de interés

La Directiva también habilita a los legisladores nacionales para que las reglas generales no se apliquen a las operaciones vinculadas intragrupo cuando el derecho nacional prevea una protección adecuada de los intereses de la sociedad, de la filial y de sus accionistas que no sean partes vinculadas, incluidos los accionistas minoritarios. Esta habilitación se extiende tanto a las operaciones aguas abajo (por participar en la operación de la filial partes vinculadas de la sociedad dominante) como aguas arriba (operaciones de la filial con la sociedad dominante).

De este modo se regulan dos aspectos:

  1. La distribución de competencias entre la junta general y el órgano de administración en el caso de operaciones vinculadas intragrupo. Aunque se permite la delegación de la aprobación de estas operaciones en órganos delegados del órgano administración o en la alta dirección cuando se trate de operaciones celebradas en el curso ordinario, celebradas en condiciones de mercado.
  2. Se mantiene la regla general respecto a la asistencia y ejercicio del derecho de voto en situaciones de conflicto de interés (con las novedades comentadas en el apartado 1 anterior) y se incluyen nuevas excepciones. Estas consisten en permitir la participación de los administradores que estén vinculados y representen a la sociedad dominante en el órgano de administración de la filial respecto de la aprobación de operaciones vinculadas celebradas entre la filial y la sociedad dominante. Asimismo, y en caso de impugnación del acuerdo, se establece una regla de la inversión de la carga de la prueba.

Se incluye el texto del nuevo artículo 231 bis de la Ley de Sociedades de Capital que tiene la siguiente redacción:

«Artículo 231 bis. Operaciones intragrupo.

  1. La aprobación de las operaciones que celebre la sociedad con su sociedad dominante u otras sociedades del grupo sujetas a conflicto de interés corresponderá a la junta general cuando el negocio o transacción en que consista, por su propia naturaleza, esté legalmente reservada a la competencia de este órgano y, en todo caso, cuando el importe o valor de la operación o el importe total del conjunto de operaciones previstas en un acuerdo o contrato marco sea superior al 10% del activo total de la sociedad.
  2. La aprobación del resto de las operaciones que celebre la sociedad con su sociedad dominante u otras sociedades del grupo sujetas a conflicto de interés, corresponderá al órgano de administración. No obstante, lo previsto en los artículos 228.c) y 230, la aprobación podrá hacerse con la participación de los administradores que estén vinculados y representen a la sociedad dominante, en cuyo caso, si la decisión o voto de tales administradores resultara decisivo para la aprobación corresponderá a la sociedad y, en su caso, a los administradores afectados por el conflicto de interés, probar que el acuerdo es conforme con el interés social en caso de que sea impugnado y que emplearon la diligencia y lealtad debidas en caso de que se exija su responsabilidad.
  3. La aprobación de operaciones intragrupo sujetas a conflicto de interés podrá ser delegada por el órgano de administración en órganos delegados o en miembros de la alta dirección siempre y cuando se trate de operaciones celebradas en el curso ordinario de la actividad empresarial, entre las que se incluirán las que resultan de la ejecución de un acuerdo o contrato marco, y concluidas en condiciones de mercado. El órgano de administración deberá implantar un procedimiento interno para la evaluación periódica del cumplimiento de los mencionados requisitos»

En conclusión, se regulan 2 aspectos: (i) la distribución de competencias entre la junta general y el órgano de administración en el caso de operaciones vinculadas intragrupo y (ii) reglas especiales sobre la participación y el ejercicio del voto de los administradores que representan a la sociedad dominante en el órgano de administración de la filial.

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